Continuando con la temática de la publicación anterior, en la presente expondremos brevemente cuáles fueron las fuentes del derecho durante el perÃodo clásico romano, el cual se extiende desde la Ley Aebutia (130 a.C.) hasta el asesinato del jurista Ulpiano (228 a.C.)
1. La jurisprudencia
La jurisprudencia fue el conjunto de opiniones expresadas por expertos en derecho, con las cuales se resolvÃan cuestiones problemáticas. El acontecimiento que habrÃa permitido el surgimiento de una jurisprudencia laica como fuente de derecho fue la publicación (en 312 a.C.) de formularios procesales guardados por los colegios sacerdotales, por un escriba del censor Appius Claudius (340 a.C. - 273 a.C.). En 254 a.C., el primer sumo pontÃfice plebeyo habrÃa tomado el hábito de dar sus opiniones y argumentos jurÃdicos a quienes le consultaban. Además, el que la jurisprudencia adoptara un carácter laico permitió la maduración del derecho romano.
A su vez, los juristas han sido clasificados en 3 generaciones: los clásicos tempranos; los clásicos altos; y los últimos jurisconsultos clásicos.
Los juristas clásicos tempranos: esta generación es representada de manera destacada por Sexto Elio Peto autor de la obra titulada Tripertita, la cual contiene los más antiguos elementos del derecho civil, Publio Mucio Scevola, su hijo Quinto Mucio Scevola (pontÃfice máximo), y Servio Sulpicio Rufo, reputado orador forense.
Los juristas clásicos altos: generación en la cual destacan Marco Antistio Labeón y Ateio Capitón, fundadores de las escuelas proculeyana y sabiniana, respectivamente. También vale la pena mencionar a Salvio Juliano, quien es catalogado pro algunos como el jurista más grande de todos los tiempos.
Los últimos jurisconsultos clásicos: generación en la cual debe hacerse mención especial de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino, y Gayo, cuya fama hizo que fuesen incluidos para integrar el llamado "Tribunal de los difuntos, creado por una ley de citas.
La primera generación de juristas romanos se dedicó a solucionar los casos sometidos a su conocimiento, para lo cual desarrollaron las bases establecidas por los pontÃfices. Al tratarse de elaboraciones novedosas, los criterios o métodos de solución unificados brillaron por su ausencia. Sólo los últimos juristas de esta generación identificaron los elementos comunes de los casos análogos resueltos por sus antecesores, estableciendo principios generales que orientarÃan a la nueva jurisprudencia.
Durante la segunda generación de juristas se dio una atenuación del formalismo (cavere), enriqueciendo el contenido de las respuestas a los problemas jurÃdicos (respondere) y ayudando al florecimiento de la literatura (scribere). Esto permitió la especialización y la jurisprudencia ganó una notoria profundidad. A pesar de esto, la jurisprudencia no podÃa eliminar de forma inmediata leyes ni costumbres. Este perÃodo también destacó por el surgimiento de las escuelas sabiniana y proculeyana, asà como por el tÃtulo honorÃfico de "ius publice respondendi" dado por Augusto a los juristas amigos del prÃncipe, la cual dotaba a sus respuestas de mayor autoridad y contenÃa el germen de la confusión entre auctoritas y potestas (incluso en el derecho privado).
Dentro de las caracterÃsticas de la jurisprudencia destacan: (i) es una fuente surgida de los expertos y no de quienes detentan el poder; (ii) no se vio sacudida por los cambios polÃticos de Roma; (iii) las soluciones rara vez se veÃan envueltas en abstracciones innecesarias; se extendÃa a casi todos los asuntos de la vida; las soluciones se refinaban con base en casos concretos; y (iv) las mismas surgÃan del estudio y confrontación de argumentos por parte de los juristas.
2. El edicto del pretor
Una de las facultades de los magistrados en el perÃodo republicano fue dictar edictos (ius edisendi), siendo los más importantes en materia de derecho privado los del pretor. Su validez provenÃa del imperium y su contenido se inspiraba en la jurisprudencia. Usualmente los edictos eran redactados con la asesorÃa de juristas que conformaban el consilium del pretor. En un principio, por la poca importancia dada las relaciones comerciales con extranjeros, los edictos sólo contenÃan los recursos procesales necesarios para aplicar las soluciones jurisprudenciales. El cambio en las condiciones socioeconómicas, en especial durante el Siglo III a.C., reflejó la insuficiencia del ius civile para resolver nuevos casos y extender el ideal de justicia romano a las comunidades extranjeras.
Para enfrentar los cambios provocados por la expansión romana se creó la figura del pretor peregrino (242 a.C.), funcionario encargado de dirimir controversias entre romanos y extranjeros. Esto provocarÃa el surgimiento de un derecho más flexible, basado en la equidad y con capacidad de adaptarse a los vaivenes del tráfico comercial. Este derecho serÃa conocido como honorario y su fuente principal serÃa el edicto del pretor. El derecho honorario creado por el pretor peregrino no debe confundirse con el derecho de gentes o ius gentium. Mientras que el primero surge de los actos de los magistrados y puede inspirarse en las instituciones romanas; el segundo es un conjunto de prácticas, principios e ideas jurÃdicas compartidas por el mundo civilizado de la época, como la compraventa no solemne o la esclavitud.
El derecho de gentes se aparta del formalismo romano y se fundamenta en la buena fe (bona fides), es decir, la lealtad y el respeto a la palabra empeñada. El pretor aseguraba su eficacia jurÃdica gracias a la introducción en el edicto de mecanismos procesales adecuados. La capacidad creadora de los edictos desapareció en 133 d.C.,cuando Adriano promulgó la redacción definitiva del edicto de Salvio Juliano, conocido como edicto perpetuo. Más complicado fue establecer una diferencia clara entre el derecho de gente y el derecho natural, ya que dichos conceptos fueron equiparados por los juristas clásicos. No obstante, el acento en su diferenciación fue agudizado durante la época de Constantino para que los juristas cristianos pudiesen explicar instituciones injustificable desde la perspectiva del derecho natural, tales como la esclavitud.
3. Los senadoconsultos
Originalmente los senadoconsultos fueron consejos del Senado dirigidos al pueblo o a otras autoridades. Usualmente eran respuestas a consultas hechas por los magistrados al Senado. Si bien no poseÃan fuerza vinculante, los pretores solÃan incluir en sus edictos los medios o fórmulas adecuadas para aplicarlos.
A partir del principado los senadoconsultos adquirieron una influencia notable, especialmente por 3 razones: (i) la pérdida de importancia de los comicios como órganos de decisión; (ii) la tecnificación del Senado, cuyos miembros se convirtieron en eficientes asesores estatales a raÃz de la creciente posición polÃtica del prÃncipe; y (iii) la posibilidad de negar el ingreso al Senado a los magistrados que no acataran sus opiniones.
Posteriormente, Adriano atribuyó potestad legislativa al Senado y los senadoconsultos adquirieron fuerza de ley. De hecho, cuando el emperador elaboraba un proyecto (oratio) debÃa recibir la aprobación senatorial. A finales del siglo III los senadoconsultos se convirtieron, básicamente, en normas del prÃncipe, apareciendo en las fuentes como orationes.
4. Las leyes y los plebiscitos
Las leyes comiciales (rogatae) fueron una fuente de importancia menor para el derecho privado romano durante la época clásica. Fueron muy pocas comparadas con la producción jurisprudencial, y su eficacia dependÃa de que fuesen incluidas en el edicto del pretor. Los magistrados preparaban los proyectos de ley con la asesorÃa de juristas o del Senado, y éstos se discutÃan y modificadan en asambleas informales durante los 30 dÃas previos a su discusión ante los comicios. Si el Senado no habÃa participado en su redacción, los magistrados debÃan solicitar su aprobación o refrendación antes de ser votadas.
Por su parte, los plebiscitos fueron las decisiones que adoptaban los consejos de la plebe respecto de las propuestas legislativas del tribuno. En 286 a.C. la Ley Hortensia los equiparó a las leyes y determinó su obligatoriedad tanto para patricios como para plebeyos. Su estructura formal era similar a la de las leyes comiciales, y su contenido se referÃa principalmente a situaciones importantes en la democratización de Roma y la igualdad entre sus ciudadanos.